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【GET2017】北京市民商法学研究会吴晨:民促法修订后的投融资风险防控

作者:田园 发布时间:

【GET2017】北京市民商法学研究会吴晨:民促法修订后的投融资风险防控

作者:田园 发布时间:

摘要:民办教育机构,既是我国人口红利的最大体现,也是所有产业中最火爆的产业之一,同时也是很多人心中的梦想。

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芥末堆 田园 11月15日报道

11月15日,在以“共建·让更好的教育来得更快”为主题的GET2017教育科技大会“早幼教论坛”上,北京市民商法学研究会副会长吴晨以“民办教育促进法修订以后的投融资风险防控。”为题进行了分享,详细介绍了《民办教育促进法》的修订目的、基本情况以及重大问题。

早幼教论坛由上海国际幼教年会协办。

以下是吴晨的演讲实录:

大家早上好,非常高兴有这个机会和大家一起交流分享。

《民办教育促进法》修订目的:民办教育机构的分类管理问题

我女儿今年7岁,我的一个主要工作就是送她上各种各样的课后教育班。

我们家门口有一个百货商场因经营不善,前两年倒闭了。今年重新装修开张,我进去之后发现里面除了饭店就是幼教机构。所以这次大会的主办方邀请说,吴律师,您来给我们讲一讲《民办教育促进法》修改以后的一些问题,我立刻毫不犹豫答应了。

我答应来分享的原因有两个,一是在座的各位都是做教育的老师、校长或园长,将来我们孩子的教育可能拜托给大家。二是2012年《民办教育促进法》开始启动修订,我和同事比较深度地参与了教育部主导的民办教育促进法的修订工作。 

这次修订的目的其实非常简单,当时就是要解决一个问题:民办教育机构的分类管理问题。

因为过去的民办教育促进法对民办教育机构的定位是民办非企业单位,他规定举办者可以获得合理回报,这是非常模糊和灰色的。《民办教育促进法》实施这么多年以来,很多民办教育机构已经非常成功,甚至走向了资本化的道路,在这种现实情形下,过去灰色的规定,显然对于民办教育机构的发展是不利的,所以提起了这个修订。

后来紧接着是《民法总则》的编撰工作,这里面涉及到一个问题,就是对法人的分类,所谓把法人分成盈利法人和非盈利法人,对非盈利法人的资产,在非盈利法人结束以后如何处理的问题。我们在讨论这个问题时,又讲到了民办教育促进法的修订的问题。因为分类管理就存在一个重大地问题就是资产如何处理。

非常令人欣喜的是,去年最终我们《民办教育促进法》三审通过了,今年9月1号已经正式实施了,所以也确实很希望借这个机会来跟大家交流一下《民办教育促进法》修订以后,民办教育机构的问题。

当然,因为我有一个关于投融资的专长,在我前后的演讲嘉宾都是资本界的大咖,所以我今天把题目就定为民办教育促进法修订以后的投融资风险防控。

我到这个会场后有两个感受,一是我以为是一个传统的会议,我拿了一个讲稿过来,有一个主席台,结果发现是TED式的演讲。二是在座的很多都是资本界的大咖,也就说明我们民办教育机构的发展,实际上已经远远超越了我们这些法律界人士的发展。我们还在习惯于拿个稿子在主席台演讲时,大家已经是这样的一个会议方式了。 

但是各位资本界的大咖到这来都是给大家加油的,但是做法律的人是要来踩刹车的,所以我这个演讲沉闷一点,尽量时间短一些,把时间争取回来给后面王总,接下来给大家加油。

《民办教育促进法》修订的基本情况

今天我利用这个机会给大家介绍一下《民办教育促进法》修订的基本情况。《民办教育促进法》这次的修订9月1号实施以后,主要有八个方面的修订:

内容一:明确了在民办教育机构中,基层党组织的地位。

大家可能觉得这个修订内容对很多民办教育机构不是特别重要,但是我们在最近几年越来越感受到基层党组织建设对于法律职业的重要性。我们法律职业可能和大家一样,原来是长期脱离于体制之外,但是最近几年来政策红利越来越多,而在我们的民办教育机构里面(或者在我们律师事务所里面),能够有一个党组织建设,能够享受政策红利的机会就要大得多。

打个比方说,现在各个党委都要聘请律师事务所做顾问,但是要求必须是党员律师、民办教育机构。我同意这样做,因为民办教育机构作为非营利性机构,能够更多地、更大地享受政策红利,是一个非常有利和有效的业务和资本的来源。

内容二:确定了分类管理,把民办教育机构由过去统一的民办非企业单位划分成两类。

一类是盈利性的,一类是非营利性的,也就是说为资本的进入,从灰色变成了白色。资本可以考虑选择进入营利性的还是非营利性的,它有不同的明确的资产处理、治理结构、财产分配各方面的规定。所以从这个角度来说,很多人问这次修订到底是好事还是坏事?是喜报还是灾情?

从法律职业者的角度来说,这次修订是好事。因为尽管很多人有很多批评,但是规则明确了,至少合规的风险会小很多。

内容三:完善了民办教育机构的治理结构。

治理结构过去的民办教育机构到底怎么治理,没有一个特别明确的说法,现在有章程、理事会、董事会等等,这些治理结构在《民办教育促进法》里面都有了相应的规定。

内容四:加强了对民办教育机构的一些扶持优惠措施。

修订明确规定公益性的民办教育机构(非营利的民办教育机构)和公立学校享受同等的优惠政策。而根据国家法律的规定,营利性的民办教育机构也可以享受相应的优惠政策。

很多人说我们过去的民办教育机构,很多土地都是划拨土地,现在如果我们把它改成营利性的,是不是我们就不能享受划拨土地了,毫无疑问肯定不是划拨土地了。但教育机构还是可以享受教育用地的相关优惠,只不过从过去划拨变成了协议出让,这些优惠政策还是可以享受的。

所以这次《民办教育促进法》明确了民办教育机构可以享受的优惠政策。

内容五:民办教育机构最重要的资源就是教师,这次的《民办教育促进法》的修订,明确了教职工在民办教育机构里面应该享有的地位和对其合法权益的保护。

内容六:明确了民办教育机构举办者的权益。

民办教育机构不管是什么形式,都没有股东这个概念,而是叫做举办者。如果是营利性的民办教育机构,举办者和股东的地位大致相当,和股东的权利义务也大致相当。如果是非营利性的民办教育机构,举办者和公司的股东是有所不同的,但是无论如何民办教育机构的特有的一个名称叫做举办者,举办者到底有什么权利、在民办教育中是什么样的地位,这次民办教育促进法的修订,也做了一些规定。 

需要强调的一个概念是,不管民办教育机构是营利性的还是非营利性的,特别是如果我们选择出于税收、出于宗旨、出于各种优惠政策的考虑,甚至我们可能希望做义务教育,那么我们只能选择非营利性的,这个时候非营利性并不代表这个民办教育机构就是国家的。公益性的的民办教育机构作为举办者仍然有一些权利和义务。

内容七:完善了对民办学校的一些监督、管理,包括地方教育局、教委对于学校的监督管理。

内容八:《民办教育促进法》修订案后面还有几百字,这是对于9月1号实施过渡期的过渡措施的安排。

《民办教育促进法》修订的重大问题

给大家介绍完《民办教育促进法》修订,给大家谈几个重点的问题。

重点问题一:《民办教育促进法》这次修订后,进行了分类管理。过去已经成立的民办教育机构将面临一个选择问题,这个选择问题就造成了我们法律上叫两个剥离:

剥离一:这次的《民办教育促进法》明确规定了,如果要做义务教育的话,必须选择非营利性的民办教育机构,这种组织形式,不允许做盈利性的。所以,如果一个教育机构是从幼儿园办到高中,他当中有一部分是要从事义务教育的,那么义务教育就要单独拿出来成立一个非营利性的法人,而非义务教育的这部分,可以选择作为营利性法人。当然如果举办者,我们统一以非营利法人的形式来做也没有问题,这个剥离就存在着资产、人员这方面的种种的剥离,这是一个很复杂的法律过程。 

剥离二:教学功能和非教学功能的剥离。这次《民办教育促进法》把灰色地带取消了,只有营利性和非营利性的分法,对于很多学校就存在着一个问题,就是学校过去已经积累的校舍、学校要供餐、学校购置的很贵重的教学设备,这些东西怎么办。

如果民办机构选择了非营利性的教育机构,那么这些东西是不是都统统将来都收归国有了,作为举办者是不是就失去了对这些财产的权利,对于资本来说也存在这个问题。在这种情况下,怎样一方面让教育机构能够继续办下去,另一方面让原来的举办者还能获得收益,这就存在着一个把教育功能和非教育功能剥离的问题。

比如说,你们可以把校舍、供餐、贵重教学设备剥离出来,这个学校以租赁的方式来使用这些设备、资产,甚至可以使用一些非教育本身的辅助人员都可以剥离出来,就是把教育核心功能保留下来以后,把这些支持性的、非核心性的东西剥离出来,以营利性的方式来进行运作。

所以,这两个剥离可能是《民办教育促进法》修改之后,全国12万民办幼儿园所面临的一个重大问题。

重点问题二:对举办者财产的保护问题。

首先,我们需要明确一个问题,9月1号民办教育促进法正式生效,民办机构划分成营利性和非营利性,但是并不意味着9月1号大家必须要做选择。我们把民办促进法的过渡期下放到省级教育机构,就是现在各省教委根据本省的情况如何实施民办教育促进法。

这样的话就存在举办者的财产权益如何实现的问题。如果说我们选择成为营利性的教育机构,我们需要对学校过去举办者的投入进行核算,把学校的有效资产转变成一个营利性机构的注册资本,这样才有可能在未来,因为营利性机构,基本上按照我们这次修订的原则,未来的治理结构和财产分配是参照公司法来处理的。

我们要对过去的东西进行清算,还存在一个重大的问题就是补税。如果你要选择作为营利性机构,因为过去我们民办非企业机构是免税的,所以存在一个补交过去地营业税和增值税的问题。那么补税如何核算,这就存在一个清算的问题。当然有些学校可能还面临一个资产,过去由划拨转出让,这当中包括土地出让金各方面的补交的问题,这里面涉及到一系列的问题。

如果最终我们选择成为非营利性教育机构,比如说我们某一个民办幼儿园,我们说到2019年的1月1号,大家说全体通过,我们来把这个幼儿园变成非营利性的教育机构来注册,这个时候还存在一个核算的问题,就是我们过去的法律规定,举办者是可以获得合理回报的,现在我可以不拿这个回报,但是如果过十年我这个幼儿园要清算了,不再做了,那我在2019年1月1号之前,我原来的举办者按照老法是可以获得合理回报,他的财产权益如何体现,这就需要在他选择非营利性机构进行注册之前,要进行一次清算,对于原来举办者的财产权进行结算。

重点问题三:过渡期的问题。 

刚才我大致给大家介绍了过渡期怎么定、过渡期的含义是什么,就不再做更多阐述。 

重点问题四:过去的民办教育机构已经成立,在我们9月1号修订以后的《民办教育促进法》实施以后,是不是马上根据新法的规定做变化的问题。

在这次修订中,大家要注意看最后的修订说明里有一句话,就是原来的学校如果选择作为非营利性的,根据依照本决定修改后的学校章程,继续办学。这句话的意思就是我们的民办教育机构,如果选择作为非营利性的民办教育机构,不用急着去做资产等等其他方面的重大变化,我们可以对章程先做一个简单的修改,先继续办学,在重新办理登记的时候,再统一考虑你们的资产原来的回报应当如何处理,包括刚才讲的两剥离的问题怎么办,所以这是一个基于分类管理过渡期的改革。

重点问题五:《民办教育促进法》这次修订,对于举办者非财产性权益的保护。

如果民办教育机构转变为营利性法人,可以仿照公司法。如果选择成为非营利性法人,绝不意味着这个学校就变成公家的,非营利性法人有两种:

  • 第一种:公益性法人。

  • 第二种:非公益性营利法人。

比如,律师协会就是非营利性法人,但是它不是公益性的,公益性法人与非营利性法人也是有区别的。比如,如果我们律师协会终止了,我们的财产清算完后,是可以分配给会员的。但如果公益性的非盈利法人终止了,他的财产是不能分配的,只能转交给具有类似公益目的的公益性机。

而民办教育机构在选择成为非营利性法人的时候,他只能选择成为公益性的非营利法人,意味着他的财产在这个机构里面是不能分配的,他只能交给其他的类似的民办学校,或者捐赠给国家。

举办者对于学校的控制权是通过章程来体现。所以这次修法里特别讲到,民办学校的举办者,依照章程的规定参与学校的办学和管理。《民办教育促进法》修改以后,我们建议一个学校要有一个学校的章程,章程要符合自己学校的办学特色。因为民办学校的管理就是通过章程来决定的,他的治理结构就是通过章程来决定的,举办者对于学校到底有多大的控制权,也是通过章程来规定的。很多民办学校的举办者自己又是这个学校的主要业务经营者,热心于教育事业,又是主要的教育者。

我们曾经做过一个民办学校的收购项目,发现一个很困难的问题。因为这个学校的理事会的成员,当时按照《民办教育促进法》的规定,至少有一定比例应当是有教育资格的人(教师),这个学校理事会成员有一部分是教师。那么这个学校自己的章程为了凸现教师的作用,把原来《民办教育促进法》上面的比例又提高了,这个学校章程里面规定,可能有50%的理事会成员是教师。在我们的收购方介入之后发现,如果按照这个章程的话,收购方介入之后,他在理事会里面的席位就很少了,因为收购方没有教师,这种情况下怎么办?就要修改章程。

同样道理也是,我们的民办教育机构、民办教育学校,最后是如何治理的,是要通过章程来体现的。所以这个章程是最重要的文本,是学校的宪法。所以我们建议大家要一个学校一个章程这么来做,来实现我们这个民办教育机构的一个比较合理的治理机构,来实现民办教育机构的持续性的发展。

时间关系,今天就没有时间在这里做更多的交流了。我是律师,律师有一个通病就是好为人师,我们很多前辈老律师,多年以后或者去学校做老师,或者干脆自己在律所里面办起了学堂,我也很有可能在未来不远的某个时候,和同道中人我们办一个法律教育的最初的形态叫法律夜校,我们也可能会选择成立一个民办的教育机构,成为大家的同行。

所以,民办教育机构,既是我国人口红利的最大体现,也是所有产业中最火爆的产业之一,同时也是很多人心中的梦想。所以我也希望通过这次的民办教育促进法的修改,包括未来法律的不断修订,为我们民办教育机构的健康发展和蓬勃发展,打造一个非常好的法律的平台。让我们的法律人的思维、眼光和发展的速度跟得上民办教育行业当中的行业先锋和领军人物。

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